A complexidade do tema afeta especialmente os contribuintes substituídos, este que recebe a mercadoria com a retenção do ICMS-ST. Isto porque, no regime de substituição tributária presume-se que as operações subsequentes ocorrerão dentro do próprio Estado.
Todavia, ao praticar operações interestaduais o contribuinte substituído tem direito ao ressarcimento do ICMS referente às operações subsequentes, como também direito ao crédito do ICMS incidente sobre a operação anterior. Para os contribuintes substituídos domiciliados no Estado de São Paulo, observar-se-á o inciso IV do art. 269 do RICMS-SP e a disciplina estabelecida na Portaria CAT nº 42/18.
ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE
No Estado de São Paulo, a antecipação tributária é prevista no art. 426-A do RICMS-SP aprovado pelo Decreto nº 45.490/00 e ao contrário da substituição tributária por retenção, a antecipação tributária impõe ao contribuinte o recolhimento do valor do imposto devido pela sua própria operação de saída ou o devido pelas operações subsequentes.
O assunto em questão foi julgado pelo STF na RE 598677 com força de repercussão geral que levou a inconstitucionalidade da antecipação do ICMS instituída por Decreto. Nesse sentido, fixa a tese que caberá à lei estabelecer o fato gerador da obrigação tributária, o que torna a exigência da antecipação no Estado de São Paulo ilegal e inconstitucional.
Regime especial e-coommerce - Estado de São Paulo
Dado a importância do e-commerce bem como a concentração de grandes centros de distribuição, o Estado de São Paulo, passou a permitir que tais empresas adotassem o Regime Especial de Tributação previsto no Decreto 57.608/2011 e passassem a atuar como substitutas tributárias.
De acordo com o Decreto nº 62.250/2016 que altera o Decreto nº 57.608/2011, o contribuinte varejista cujas operações resultem em acumulação de valores a serem ressarcidos, decorrente da realização de saídas interestaduais de mercadorias recebidas com imposto retido antecipadamente por substituição tributária, poderá requerer regime especial, desde que o estabelecimento:
atue como centro de distribuição; ou
realize operações de vendas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataformas eletrônicas em geral.
Considera-se centro de distribuição: “O estabelecimento comercial que promova exclusivamente operações de saída de mercadorias para estabelecimentos varejistas ou atacadistas”. Há de se observar que na concessão do REGIME ESPECIAL, o contribuinte que atua como centro de distribuição ficará vedado de promover saída com destino a consumidor final, observando as exceções exposta no artigo 6º § 1º, a saber:
1º - Na hipótese em que a operação interna de comercialização a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, seja realizada por outro estabelecimento varejista do mesmo titular do estabelecimento detentor do regime especial, este fica autorizado a realizar a entrega da mercadoria ao adquirente (remessa física), por conta e ordem do estabelecimento vendedor.
2º - Para realizar operações de comercialização a consumidor final não enquadradas no § 1º, o contribuinte detentor do regime especial deverá requerer inscrição específica no Cadastro de Contribuintes do ICMS, observando-se que:
1 - será dispensada a demonstração da segregação física dos estabelecimentos e de estoques;
2 - a remessa física da mercadoria ao consumidor final deverá ser realizada pelo estabelecimento detentor da inscrição estadual referida no caput deste parágrafo.(Grifo nosso).
Em face do exposto, a empresa detentora do Regime Especial deverá utilizar-se de outro estabelecimento varejista de sua titularidade, para realizar as operações destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Todavia, no § 2º do artigo 6º do Decreto nº 57.608/2011 o legislador viabiliza a operacionalidade sem a participação de outro estabelecimento varejista do mesmo titular do estabelecimento detentor do regime especial, mediante ao requerimento de inscrição específica no Cadastro de Contribuintes do ICMS.
Nesse sentido, o comércio varejista na condição de Substituto Tributário recebe as mercadorias sem o destaque do ICMS-ST em todas as operações.
Compete - ES
Outros estados também concederam benefícios específicos para o e-commerce, com o objetivo de incentivar o desenvolvimento regional. Desta feita, destaca-se concessão do benefício fiscal do Estado do Espirito Santo, denominado de COMPETE-ES. Conhecido como Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo e regulamentado pela Lei 10.568/2016, as empresas por meio de um contrato têm o compromisso de elevar a competitividade das empresas.
O benefício fiscal instituído pela lei nº 10.568/2016, prevê ao estabelecimento comercial atacadista e varejista, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de 1.10 (um inteiro e dez centésimos por cento).
Em contrapartida, o contribuinte com intuito de evitar a oneração do ICMS-ST nas aquisições internas e interestaduais poderá pleitear ao credenciamento de substituto tributário neste Estado, ficando este responsável pelo recolhimento do ICMS-ST nas operações subsequentes, exceto na hipótese de vendas não presenciais (§ 1º portaria nº 22-R e art. 530-L-R-I do RICMS/ES).
Considerações
A criação de mecanismos para introduzir o compliance tributário nas empresas tem sido uma das medidas da Administração Tributária, com objetivo incentivar e facilitar o cumprimento da obrigação tributária seja ela principal ou acessória.
Apesar da complexidade tributária, salienta-se a viabilidade operacional dos negócios, relacionadas com as práticas elisivas, sendo este fator relevante para a saúde financeira e competividades das empresas. Nesse sentido, é possível através do planejamento tributário, pautar a melhor estratégia com intuito de desburocratizar as operações fiscais, e até mesmo bloquear a concretização da hipótese de incidência tributária. É perceptível que para adotar práticas atreladas às questões tributárias torna-se necessário estar em conformidade, ou seja, cumprir com o que determina a Lei e suas diretrizes e estrategicamente minimizar os riscos quanto ao descumprimento das obrigações tributárias e alcançar por intermédios do planejamento tributário a redução de custos.
Os fatores econômicos do Comercio Eletrônico, tendem-se a aperfeiçoar em consequências da realidade do mercado, devendo o contribuinte observar outras conjecturas importantes que regulamentam o e-commerce, disposto pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) instituído pela Lei nº 8.078/1990 e Decreto nº 7.962/2013.
Fonte: Contábeis